体商标的两大保护要件

三、立体商标的两大保护要件

显著性和非功能性和作为立体商标注册的两个要件，二者有着明显区别，具体体现为：首先，二者的目的不同。立体商标的显著性用于保护商标的识别商品或服务来源的功能，消费者可以用其作来源识别标识。“而立体商标的非功能性是为了维护专利法与商标法之间的平衡”，避免使用商标实现对发明和外观设计的垄断保护，并解决商标可能对公共利益造成损害的问题。其次，两者的后果不同：如果立体商标不具有显著性（固有显著性），其亦可以通过使用获得显著性，即取得显著性。而立体商标若具有了功能性，则不论其如何使用，该立体商标也不会被核准注册使用。

3.1 立体商标的显著性

在立体商标行政纠纷案件中，“高人民法院对如何判断立体商标通过使用获得显著性给出了指导性意见，强调要考虑立体商标本身的特点、实际使用的情况、消费者的认知等因素”。

可见，在判断立体商标是否具有显著性，并不仅仅考虑标识本身是否具有显著性还应考虑商标的使用情况，以及消费者的认知情况。立体商标是否核准注册应根据具体的情况，考虑该商标标识本身是否被普通消费者识别为商标，而不是容器、包装本身，且是否与商标申请人形成了一一对应的关系。

3.1.1 显著性的定义及分类

首先，立体商标的显著性亦以传统商标的显著性为理论基础，每个对立体商标的进行法律保护的国家无一例外的将立体商标的显著性作为立体商标保护的重中之重。根据学界的普遍分类，笔者更赞同将显著性分类成：固有显著性和取得显著性。

3.1.2 固有显著性和取得显著性

（1） 固有显著性

即立体商标在其创造完成之初，根据其自身的特点已经具备的显著性。固有显著性是先天性的，对立体商标来说，判断立体商标的固有显著性需要关注其对消费者的影响效果。若一立体商标可以对消费者造成一定的吸引，但消费者不是将其作为区分商品来源的标识，而是将其看做为商品的设计，则其依然不具备固有显著性。

（2） 取得显著性

即立体商标在初始使用时，并不具备较高的显著性，但随着立体商标伴随商品的持续使用，普通消费者已经逐渐将该立体商标作为区分商品或服务来源的标识，则该立体商标具备了取得显著性。《商标法》第十一条但书中为立体商标的取得显著性提供了法律依据。具体来说，依照该立体商标的使用时间、宣传工作的时间和程度、相关公众间的知名度、被侵权情况等多个因素，综合判断该立体商标能否与其生产者和商品联系起来，从而起到区别其他商品、商标的作用。

《商标法》第十一条 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。